2023当气候变暖遭受寒意-竞争政策如何成为气候行动阻碍白皮书-中国国际商会.pdf-solarbe文库

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0 当气候变暖遭受寒意竞争政策如何成为气候行动阻碍白皮书 1 国际商会长期呼吁各国政府及其竞争主管部门，在本国法律体系内尽量减少或消除竞争政策法规对应对气候变化的约束。为了实现对气候变化目标所做承诺，部分国家政府需要修改现行法律法规；部分国家需要制定更有力的指导方针；另有部分国家则需要修改举证责任和（或）推定责任。关键信息工商界有能力、有必要、有意愿携手为应对气候变化而采取行动当前竞争政策阻碍了气候变化行动竞争主管部门和立法者需要制定降低阻碍气候变化的举措和指南现行竞争法框架内可以实现部分上述举措和指南，部分领域则需调整法律框架工商界需要向竞争主管部门反馈商业实践中面临的阻碍 1第一部分白皮书涉及问题和起草目的在气候变化危机的驱动下，全球工商界积极践行可持续发展目标。当前时常出现的情况是在监管机构无法及时推进改革时，私营机构会率先采取行动。公众社会不断加大对可持续问题的关注，这也将给工商界带来更多压力，驱使其做出有利于保护环境的投资和采购等决策。当前，企业高管及决策者面临的双重挑战是既要成为践行气候行动的先行者，又要为股东创造丰厚业绩。是否践行气候行动的确不会对企业成功的经营造成影响，而且确实先行者往往不一定就能获取什么优势，因为基于可持续发展目标的创新变革并不代表企业在初期就能获得经营收益。而事实情况可能恰恰相反企业为践行可持续发展目标而进行了短期投入、随之提高运营成本，但这些成本通常无法转嫁给客户，有时企业会因采用了更高标准而影响了消费者的切身利益，例如在许多国家超市不再提供塑料袋。因此短期来看，率先践行气候行动可能会同时对股东和客户的利益造成影响，而这类企业很容易成为同类企业的竞争目标。大多数时候，企业会通过竞合行为解决该问题。但当所有或多数竞争对手同时针对某一家企业时，问题的性质就发生了变化。如果此变化有利于社会和环境，而代价是暂时减少竞争行为，那么需要考虑的问题是，我们该如何处理两者关系，以及在多大程度上能接受减少竞争。通常该问题的答案不取决于集体竞争，而是将对竞争本身产生影响，通常情况下，私营机构做出的单方面承诺只能通过并购实现。例如碳中和的目标要求企业在短期内大幅提升回收利用能力，这对于很多企业来说很难实现甚至根本无法实现。在此情况下，企业是否可通过收购厂房实现碳中和目标。此外，为获得更大的经营效益，企业能接受多高的回收行业集中率。1 本白皮书由国际商会竞争政策与可持续发展工作组起草。 2 竞争法与可持续的相互作用已成为各国竞争主管部门需要面临的现实问题，各界需要其对反对或支持两者相互作用表明立场。但事实是大多数竞争主管部门对此采取中立态度，并在两者之间寻求平衡。部分机构支持将可持续要素纳入反垄断评估；另一部分机构认为这是非正统的经济分析，对于为实现可持续目标而提出改革反垄断规则的意图持怀疑态度，认为这种观点的真实目的是限制竞争；此外，还有一部分机构，积极鼓励私营机构向竞争主管部门反馈实际情况，从而进一步开展具体评估。工商界认为，当前反垄断规则既不明确也难以实施，且抑制其在行业倡议背景下的可持续努力。一般来说，工商界在参与环境、社会和公司治理（ESG）倡议，尤其是可持续发展倡议时可能会有挫败感，因为他们需要确保履行可持续发展倡议时不会被视为触犯反垄断规则，而目前的国际反垄断框架无法保证这种确定性。工商界认为，各国政府、竞争主管部门、法院有责任对此阐明立场。令工商界沮丧的是，尽管在部分司法辖区内有关部门已开展可持续协议工作及企业指南，但企业仍要承担举证责任和商业风险，并提出实践案例，用以证明集体倡议带来的可持续收益将超过对竞争环境的影响。特别是企业认为，全球竞争主管部门缺乏行动共识（例如国际竞争网络，ICN），这意味着如要实施全球可持续措施，需要处理好举措与众多竞争监管规章制度的关系，包括举措预审制度（此举可能需要投入大量的时间和资金成本）。此外，当企业无法确定反垄断规则实施情况时，企业经常会咨询私人法律顾问对于以更有利于经济可持续发展的方式使消费者和社会获益、但会影响公平竞争时，竞争主管机构会作何反应。竞争主管部门审查、特别是跨地区审查通常冗长、成本高昂、难以预测，特别是评估可能不利于竞争协议的复杂问题。因此企业通常不愿向反垄断机构提交案件。当企业在其项目规划中面临司法不确定性和高昂成本等情况时，许多项目还未提交可能就已经被放弃。另外，可能基于上述原因，当企业未能提交所需的审查的案例、指导请求、并购申请等实情时，竞争主管部门会怀疑企业确在面临竞争问题。本文旨在弥合上述差距。特别是无论企业的理由是缺乏经验、未认识到问题的严重性、担心漂绿2，很多竞争主管部门未能针对支撑企业应对气候变化而采取有效措施；由于企业对竞争法存在恐惧心理，通常不愿与竞争对手合作，并不愿与竞争主管部门沟通对可持续发展的看法，以致企业无法获得相应的协助或指引。本文后半部分通过两段正文和一个附件来进行说明2 以前竞争主管机构似乎更愿意容易接受为实现环境效益而采取的行动。比较有代表性的案例是欧盟委员会关于CECED 批准洗衣机制造商之间关于提高洗衣机能效的协议决定。尽管预期价格会上涨，但欧委会认为此举对社会的集体利益（减少能源消耗）超过其成本。 [CECED [1999] L187/47 OJ 2000] 3 第二部分将通过真实商业案例，说明企业积极应对气候变化所采取的可持续行动，但因企业对竞争法持有恐惧心理而瞻前顾后的情形。企业有时咨询私人法律顾问，有时向竞争主管部门寻求指导。第三部分呼吁竞争主管部门向企业提供更实际的帮助，包括一般实践指导，以及企业负担过重前提下提供的指导或协助。如果竞争主管部门认为有必要防范漂绿行为，就必须尽力平衡这个全球性问题。我们呼吁竞争主管部门及时开展跨地区协作。如果能在企业并购方面实现，那么应对气候变化协议就比较容易推进。当我们面对动态市场行为时，不能低估多重监管流程带来的阻碍，这些监管流程可能会导致项目重大延误，以及企业成本的耗费。附件列举在竞争法背景下出现问题概率较低的合作类型（符合所有规定或符合特定豁免/安全港规定），以及主管部门决策时可适当考虑与可持续相关的观点。此外，附件还简要地提及在合作或协议方面容易出现的问题，呼吁竞争主管部门帮助企业解决这些问题，有效应对气候变化方面（例如逐步淘汰化石燃料）。期望本文能帮助有意参与应对气候变化行动的企业，同时为缺少相关经验的竞争主管部门提供参考。第二部分竞争主管部门需要了解的真实案例国际商会竞争委员会于 2022 年 6 月成立了竞争政策与可持续发展工作组，该工作组联合组长由来自欧洲的西蒙·福尔摩斯、以及来自南美洲的宝拉·普格利泽担任，旨在阐述来自 20 个司法辖区的 50 余名律师的执业经验，并根据诸多企业真实案例提炼结论。工作组的成员律师已收集了企业在可持续发展倡议方面的大量法律案例。尽管企业已寻求法律建议作为指导，且通常抗辩称此类案例旨在集体改变市场行为，对消费者的益处大于对竞争环境影响，但显然企业仍担心竞争主管机构对某些行业行为准则进行处罚可能面临的执法不确定性。本节列举了国际商会成员企业的真实商业案例，在这些案例中，企业通过合作为应对气候变化作出重大贡献，但均对竞争法表现出了担忧。本节提供的案例均为真实案例，为保护企业商业秘密，相关均案例已进行匿名及模糊处理。3商业案例1点名批评为更大商业利益的行为某贸易协会要求供应商将与森林采伐（或其他非可持续/不道德行为）相关商品移出销售链。任何针对森林采伐而对供应商作出的单方面抵制行为都难以改变供应商的商业行为。因为企业习惯优先考虑降低成本。3 工作组很大程度上依赖某些成员起草的案例汇编，例如欧洲圆桌会议（ERT）关于欧洲横向合作准则（草案）公开征询意见反馈。 4 该贸易协会邀请会员与第三方分享供应链尽职调查报告，从而确定哪些供应商参与了森林采伐，或证明其商品与森林采伐有关。该贸易协会随后公布了在不良清单上的供应商，并建议成员企业不要经此类供应商采购，即希望通过点名批评方式迫使供应商改变商业行为。商业案例2对污染者的集体抵制某贸易协会计划迫使供应商在铝矿开采中使用某种污染较小的技术。与其他污染较大的技术相比，该技术目前尚需更高成本，因此采购价格可能更高（可能会转嫁给消费者）。任何企业的单方面行动都难以改变供应商行为，因为采用污染技术的企业会找到替代买家，且这些成本较低的买家可通过更积极的定价策略赢得更多市场份额。该贸易协会成员一致同意不再购买从使用污染技术的产品制造供应商，从而使其失去潜在购买客户，进而强制推动可持续变革。商业案例3可替代基础材料道路污染主要包括废气排放以及轮胎制动器产生粉尘微粒。业界成功研制出了一种用于制造轮胎和制动器的替代材料，很大程度上可减少微粒排量。该替代方案的成本明显更高，但如果所有制造商都采用该方案，则成本可显著降低。业界希望对所有新生产的轮胎和制动器仅使用该新材料达成一致意见。这将在短期内增加制造商成本，并且各制造商都可以自由决定是否以及如何转嫁这部分成本。商业案例4支持上游领域的可持续发展业内计划支持大规模采用可持续农业技术，从而减少化肥需求、防止土壤侵蚀、实现碳中和。为获得显著效果，至少需有 500 家农场采用该可持续技术。没有任何一家企业能够单独出资购买 500 家农场的全部产品。许多竞争者同意通过提供经济激励和技术支持来帮助农场采用可持续技术。与此同时，还须确保所有的农作物顺利出售。各竞争者将需要商定购买量和采购农场，为说服农场加入该项目有必要商定共同价格。但竞争者不会就如何增加的成本转嫁给客户而达成协议，而且在非必要情况下，也不会交换商业敏感信息。商业案例5生产过程中可持续发展倡议工业制造是产生温室气体的主要原因。为减少温室气体排放，必须研发出替代性生产工艺，而这往往需要企业自行承担的额外成本。 5 为克服此困境，与竞争者共同研发生产设施可能有助于工业绿色转型，例如研发如何从化石能源转向氢能源。此外，与竞争者进行相应信息交流对规划转型过程至关重要。将生产力转移到与竞争者联合制造设施中也可能会被视为限制竞争。商业案例6有赖于竞争者协议的资源高效利用电信领域的能耗主要源于设备和网络，而非传输量。如果竞争者之间能达成网络共享协议，即可通过数量更少的设备和网络传输相同流量，进而有效降低能耗。实现上述目标需要提供站点共享和国内漫游所必需的信息。商业案例7以节能为目的的横向数据共享随着大数据和人工智能越来越多地应用于系统性能优化，现实中需要最大化实现网络的可持续应用。通过智能仪表传输的数据被用来有针对性地实施节能方案，例如在流量降低时采取待机模式以限制能耗。在网络运营商之间共享此类数据可以节省大量能源，但需要共享一定的竞争性敏感信息，而这可能会降低同行竞争。商业案例8跨部门的横向数据池数据中心、云服务、连接通常在信息技术部门的环境足迹中占据很高比重。在竞争者之间达成共享 B2B 数据、基础设施协议、创建大数据分析和机器学习的大型数据池等措施将节约大量能源并减少碳排放，但潜在风险可能降低同行竞争。商业案例9减少竞争以促进变革部分金融机构为消除森林采伐行为，而希望来监控肉类加工商监控供应链。金融机构仅同意向能够证明有效监控供应链的肉类加工商提供特定金融产品。任何单独行动的金融机构的都不会产生预期效果，原因是他们不能确保同意接受供应链监控的肉类加工商不会通过其他银行融资。但如果采取集体行动，各银行都不会获取任何额外利润或收益，反而会促使肉类加工商更好地监控供应链。商业案例10碳足迹测算工具某家金属加工业高能耗制造商行业协会拥有 50 多家企业。其目标是在 2050 年实现碳中和。该协会会员企业提供的数据可用于测算碳足迹。该测算工具能够计算单个产品碳足迹。 6 企业需要输入产品、生产、供应链等竞争相关敏感数据。交换这类数据可能被认为对企业竞争造成了影响。商业案例11为提高效率而减少竞争性废弃物网络数量的协议废弃物回收企业认为，一国仅需要一个负责废弃回收的总运营商即可满足整个国家的需求。这些企业希望仅由其中一家作为全国网络总运营商，负责处理所各类废弃物，其他运营商负责特定子网络。根据此安排，总运营商会以非歧视条款回收的废弃物转给相应子网络。这种协议可避免网络重复配置，因为重复配置会提高废弃物回收成本、降低回收效率、增加环境成本。但废弃物回收企业认为这将引发竞争问题，且不确定竞争主管机构的反应。商业案例12竞争压力可能破坏使用可持续型包装的倡议某些奢侈品和高档快消品市场，终端消费者会将更复杂包装和产品质量联系在一起。供应商可通过轻量化或去除不必要包装等措施大幅减少产品的环境足迹。这将有效限制温室气体排放、减少过量包装、减少单位产品碳排量，还可在运输和回收等后续阶段实现碳减排。但供应商对单方面采取此类行动持保留态度，原因在于这可能会在销量上输给竞争对手，由于对方的包装使用了非可持续材料，消费者会更倾向于选择更高级包装的产品。能迅速打破这种僵局的方法是在包装行业中采取集体行动，即同意减少不必要的包装或尽量降低使用比重。集体行动可更快地减少温室气体排放。竞争者之间不会就产品的成本、定价、质量进行讨论或达成协议。这种集体行动将大大改善整个行业的环境足迹，但也需要竞争者之间对潜在竞争范围达成一致。上述各案公开征询意见所收集案例表明，可持续发展所引发的法律问题鲜有简单的解决方案。在所有这些案例中，个体行动都无法解决问题，而需采取集体行动。这些案例都正当且合理的，旨在实现可持续发展，但在一定程度上可能会降低竞争。这些案例只是冰山一角，许多情况下，可持续发展方案还未实施即已失败。国际商会成员需要整理针对应对气候变化采取集体行动的情形，但在竞争法暂未明确的情况下，这类集体行动或是未能开展，或是开展程度较为初级。 44参见联合利华公司就欧委会横向准则准则（草案）反馈意见。[https//www.unilever.com/sustainable-living/our approach-to-reporting/engaging-with-stakeholdrers/ ] 7 “奔向零碳”倡议联合国发起的“奔向零碳”倡议旨在鼓励企业合作，并于 2050 年之前实现碳中和。发起成员包括净零资产所有者联盟（NZAOA）、净零保险联盟（NZIA）、格拉斯哥净零排放金融联盟（GFANZ）。这些倡议与联合国“奔向零碳”倡议相一致，侧重于实施衡量投资组合、投资有关排放方法，此后要求成员就逐步减少排放目标达成一致，以便在 2050 年之前实现净零排放总目标。联合国“奔向零碳”倡议制定了系列标准，最新版标准指南要求成员接受立即停止建设新燃煤电厂、经合组织成员国在 2030 年之前逐步淘汰燃煤发电、非经合组织成员国在 2040 年之前逐步淘汰燃煤发电并不再开发新油气田。 5上述联盟的成员若在运营方面接受该标准，则事实上承诺不支持任何新煤炭企业或油气田，支持在特定期限内逐步淘汰燃煤发电。这些要求基于最新的科学研究得出，旨在推动全球经济转向 2050 年净零目标发展。截至目前，仅部分资产所有者、金融机构、保险企业参与了这些倡议。如果更多企业参与其中，且联盟成员一致同意不再与高排放企业开展合作，则可能会对高排放企业产生影响。这些联盟目前是应对气候变化的较有力工具。但从竞争法角度看，根据不同司法辖区规定，企业如一致同意不与特定市场主体进行交易，可能会被视为集体抵制，且足以扰乱市场竞争（例如当前大量燃煤发电市场）。尽管可持续发展益处可能被认为远远超过这种抵制对竞争造成的损害，但这种益处可能很复杂。不同法域的法律标准和举证责任不尽相同，也可能是企业参与这类可持续发展倡议的障碍。事实在这种情况下，“奔向零碳”倡议修改了解释指南，不再要求成员组织明确停止开展新的煤炭项目6。此外，作为最重要的净零污染联盟之一，格拉斯哥净零排放金融联盟（GFANZ）最近宣布取消成员参与联合国“奔向零碳”倡议的要求7。尽管联合国“奔向零碳”等倡议推动企业为以实现各国政府履行巴黎协定目标8，但竞争主管机构的作为或不作为可能直接影响企业行动。因此实现更一致、更清晰的指南是当务之急。我们呼吁各国政府和竞争主管机构在其法律体系内采取一切可能的措施，从而应对气候变化 5https//www.edie.net/race-to-zero-toughens-up-membership-criteria-with-new-requirements-on-fossil-fuel-financing-and lobbying/6.https//www.bloomberg.com/news/articles/2022-10-08/wall-street-banks-win-key-net-zero-concession-a-month-before copsrndpremiumsrefHhue1scO7路透社 28/10/2022，马克·卡尼放弃联合国气候倡议要求。 8请参阅下文“竞争管理机构企业需要什么”章。 8 与竞争政策之间的分歧。某些情况下，这意味着修订法律（如奥地利）；其他情况下，这意味着制定更宏观的指导方针；还有一种情况下，这也可能意味着改变举证责任和推定规则。9第三部分企业需要指引尽管在上述情况下，企业通过采取引入防火墙、限制协议范围等特定措施似乎可能减轻竞争风险，但在面临其他等级风险时，企业通常遵循保守做法。例如企业由于担心潜在反垄断风险拒绝参加行业倡议而单方面选择开展可持续工作，即使认识到这可能不比全行业倡议有影响力；确保最小化开展可持续计划和宣传，从而避免由向同行释放潜在信号引发的反垄断风险；对即使是为满足市场透明度要求所报告的碳足迹等数据心存顾虑，担心可能会被当做用来监测违反竞争规则的机制。根据多个司法辖区判例和竞争管理机构（例如欧盟委员会竞争总司、荷兰竞争管理局）发布的指南/草案，上述顾虑似乎不合理。但如果防止欧盟法律/政策成为应对气候变化的阻碍，欧委会还应采取更多行动。尽管如此，企业因对处罚的严重性心存顾虑，因此对竞争法非常谨慎。虽然通过寻求法律建议往往能起到很好的作用，但如果竞争主管部门对反垄断规则没有进行更明确的说明，多数企业不愿采取针对全行业的气候危机应对措施。通常有关部门需要采取严厉的处罚措施以阻止企业从事会带来巨额个人收益、但损害消费者利益或公共利益的行为。当权衡潜在的利益和风险时，必须确保反垄断风险大于收益，才能产生威慑作用。事实是在推进可持续目标的过程中，大多企业并未采取暴露反垄断风险以获得直接实质性收益的方法。他们显然最终会从中受益，但并非立即且单独受益，因为结果需要面向全社会公开。这种情况下，反垄断风险往往会更加繁重。企业通常能提出充分的法律论据来说明协议可能不会对竞争环境造成影响，或者为何这些协议的利大于弊。但在下列情形中，企业需要在全球范围对的竞争影响进行举证为平衡可持续利益与竞争，多国在法律衡量标准方面存在意见分歧；竞争主管部门通常对企业洗绿宣传攻势持怀疑态度；部分司法辖区实行的预审批程序增加了与企业沟通的成本和延误风险，或是较活跃的诉讼制度造成企业被起诉风险； 9例如欧委会于 2022 年 3 月 1 日发布的横向合作协议指南（草案）第 9 章（可持续发展协议）和荷兰竞争管理局于 2021 年 2 月 26 日发布的可持续性协议竞争法项下的机会指南（草案）。另见欧委会于 2021 年 7月 8 日向德国汽车制造商提供的不会引发反垄断执法机构关注的可持续发展合作事项的指导意见（即 AdBlue决定[IP/21/3581]）。 9 企业通常需要承担举证责任，甚至可能需要计算并说明这些效益如何惠及消费者。有意配合的企业可向竞争主管部门寻求批准或保证，以表明自身采取措施益处可能大于产生的竞争损害。这种情况大多发生在澳大利亚、巴西等需要实施协议预审批制度的国家。但受公司治理限制，企业在实施前仍希望向全球各国竞争主管部门寻求保证，尤其是对违反竞争的行为处罚较重的国家。多数情况下，为证明效率或消费者利益的法律标准都较为严格，极少出现证明利益大于反竞争效果的先例。另外此种情况通常要求当事人承担举证责任，比如可能要求计算在竞争减损发生的市场中消费者所获具体经济利益。全球有近150个竞争主管部门实施不同的法律标准，参与实施气候行动的企业在各法域所取得的预审批或保证也不同，对于某联盟成员企业来说，如果该联盟采纳联合国最新“奔向零碳”倡议，那么企业即将面临巨大的司法障碍。因此，联合国“奔向零碳”等倡议的有效性取决于成员企业是否确保其实施的气候行动不会引起竞争法问题，以及这些措施是否可在无需高昂成本和繁琐程序，以及与多竞争主管部门接触的情况下得以迅速实施10。部分竞争管理机构发布的指南明确表示，不限制竞争的可持续发展协议不应引起竞争执法机构的关注（参见欧盟委员会横向合作协议指南（草案）），但应说明如何权衡可持续发展协议的效力和限制性影响。如果各国制定不同的检验方法，还将增加法律不确定性，进而阻碍企业参与重要的行业性可持续发展举措。竞争管理机构与立法者企业需要什么 1. 明确的指引。说明在支持绿色经济发展背景下，要构成安全港的情形和执法机构所能接受的竞争减损程度。2. 案例法。通过个案评估为企业明确划定法律允许与禁止的边界。3. 激励机制的统一。推动企业向明确方向发展，避免多目标冲突。4. 全球竞争执法机构协同。在对市场行为进行动态调整的背景下，重视多重监管程序所引发的寒蝉效应，从而对企业造成损失。5. 举证责任倒置。国际社会需要认识到，支持联合国 “奔向零碳 “等可持续倡议，应被推定为产生效益超过了对竞争的影响11。6. 重新审视可能产生反竞争效果的协议预审批程序。防止真正的可持续行动需要复杂的预审批程序，这将造成时间延误、成本增加、阻碍集体行动等影响。或至少应提升审批速度及简化审批程序。 10数家企业表示可能退出净零排放倡议（如 GFANZ）就反映了此问题。11根据奥地利立法，证明相关竞争协议满足奥地利法项下生态效益的豁免条件将更容易。[Kartell undWettbewerbsrechtsanderungsgesetz KaWeRAG 2021, Austrian Federal Law Gazette I 2021/176] 10 关于第 6 点，设立能进行经营者集中申报的全功能机构，可在短期内接受监管机构审查，并具有明确的法律可预期，帮助企业在有限的法定时限内完成冗长的申报。但目前设立能达到各司法辖区经营者集中申报标准的合营企业较为困难。在这种安排下，企业可能会担心监管机构会做出企业洗绿的假设，并怀疑合作动机。在任何形式的合作中，企业都需要详细讨论相应时间点能够实现的目标，这可能需要交换部分商业敏感信息。此外，企业对清洁团队的概念和信息处理方式的不同理解，可能会显著减缓项目进展，并导致各方之间不必要的误解和摩擦。附件可持续协议的“可为”与“不可为” 我们列举了下列可能构成企业间协议的安排或条款案例不太可能受到竞争法的规制（或在初步违法时受益于某种豁免或安全港）；更有可能受规制或不太可能被豁免。我们希望有助于希望参与应对气候变化行动的企业，同时也能帮助对此问题经验不足的竞争管理机构。虽然我们简要地指出了合作等安排中更有可能出现竞争问题的情形，但我们仍呼吁竞争管理机构在应对气候变化潜在效果非常显著时（例如企业逐步淘汰化石燃料）帮助企业解决这些问题。以下提供部分基于国际商会成员和竞争律师经验，以及各竞争管机构指南，以及主要司法辖区相关指标。一些机构已经提供了详尽的指导，这些指导不仅可直接适用于特定司法辖区，也在其他地方具有指导意义12。应注意三点部分竞争管理机构可能会采取更严格或更宽松灵活的方法。这些问题可能与具体的背景或事实密切相关。例如，虽然转嫁可持续的生产或采购方式所产生的额外成本的协议通常不太可能被竞争主管机构接受，但在某些情况下此举可能合理。 13 如果某项协议可能受到竞争法的规制且不确定是否满足特定准则，但其对气候的潜在益处巨大，我们呼吁企业和竞争管理机构共同研究，既能符合竞争法又可确保实现这些益处12参见注 9 中提到的指南。此外，尽管通常不在指南中出现，但其他竞争管理机构的做法会表现出对节能环保等领域可持续性因素的考量。13 例如，参见英国公平贸易局（OFT）向经合组织（OECD）2010 年可持续性与竞争问题圆桌会议提交的材料。 11 的解决方案。这就包括逐步取消支持化石燃料的各种倡议。14 15A.“可为”以及能够降低竞争法风险的情形和条款1. 不存在竞争关系的企业在可持续方面开展合作较少会出现问题。较典型的例子是供应链上下游企业达成协议（如供应商与客户）16，或互补产品供应商达成协议（如刹车设备和刹车片的供应商之间关于减少排放有害颗粒的协议）。2. 竞争者之间的可持续合作协议在大多数情况下也可能符合竞争法。3. 证明竞争者之间合作的必要性很重要，如果没有这种合作，可持续利益将从根本上无法实现，或无法达到必要规模，或无法在合理时间范围内实现，因此合作能够有效解决环境问题 17。有用的证据包括暂未过渡到可持续产品或生产方式；18 当需要推动整个行业朝可持续方向发展时，尽管供应商竞相努力，但可持续产品的销量仍长期维持低位（低于10）；与可持续替代品相关成本增加，但而客户不愿支付更高的价格，即客户支付意愿很低。4. 竞争者在不太可能对竞争产生重大影响的事情上合作。最典型的例子是，合作对价格、数量、质量、选择、创新等竞争参数未任何重大影响。 195. 合作确实与竞争参数（如成本或价格）有关，但影响可能微乎其微。例如企业在原材料或人工费等方面合作仍占生产成本较低（低于10）。6. 仅交换为实现可持续目标所必需的信息。207. 合作应限于可获得可持续利益的产品或过程，例如如果致力于使一种投入更加可持续（如再生塑料），合作不应扩展到任何其他投入。8. 同样，合作应限于实现可持续利益所必需的商业方面。例如如果同意只在可持续基础上采购一种原材料，通常不应就将增加的成本转嫁给消费者达成任何协议。9. 纯粹“附属于“可持续协议（本身符合竞争法）的限制，也不属于竞争法范畴。 2110. 竞争者之间为遵守某些最低可持续标准而达成的协议，通常可不受竞争法约束（例如只使用符合某些最低客观标准的原材料）。近年来，部分竞争主管机构已在这方面提供了14 例如，上文讨论的联合国净零倡议。15 这部分并未明确划分为a 不受竞争法约束的相关因素（TFEU 第 101（1）条禁止反竞争协议）和（b）协议获得豁免的相关因素（TFEU 第 101（3）条）。基于三个原因1.这两个问题有相同的影响因素；2.此处的说明旨在普遍适用而不限于欧盟法律；3.即使在要求企业对协议进行“自我评估”欧盟法下，协议是否完全避免落入禁止范围或虽被禁止但仍可享受豁免，都是次要问题（更重要的是协议合法）。 16 仍有必要遵守任何涉及纵向协议的当地竞争规则，例如适用于欧盟和英国的规则。17 经济学家所认为的市场失灵。18 2019 年 Lidl 取消了在德国和瑞士仅销售公平贸易香蕉的单边承诺，原因是没有足够的客户支持此举。[https//www.bananalink.org].19 欧委会在横向指南草案中列举了几个这方面的例子（见注 9 第 551 至 554 段）。荷兰竞争管理局也在指南草案中提供了示例（见注 9 第 23 至 29 段）。20 与其他合作类似，应遵守竞争合规计划中通常包含的保障措施（例如交换数据是历史性、汇总性、或通过第三方传递的）。21 例如，参见注 9 中提到的委员会横向指南草案的第 548 段（和第 1.2.6 节）。 12 指导。最重要的考虑因素在于标准应该是透明的，应确保所有相关方都能够参与标准制定，竞争者能自由地达到标准。2211. 可持续利益越大（而且越能得到证实或证明），协议引发竞争问题的可能性就越小。23这显然与某协议受到竞争法规制【如TFEU第1011条】但可以获得豁免【如第1013条】的情况有关。24然而在实践中，这也可能与协议最初是否受到竞争法约束有关（例如上面第3点中探讨的合作必要性）以及该安排是否有可能受到竞争管理机构的质疑。12. 许多可持续协议只涉及购买符合某些可持续标准的产品（或只从符合这些标准的供应商处购买）。例如只购买可持续采购的鱼、大豆、木材。如果产品或经批准的供应商的标准客观且透明并由独立的第三方制定，或者如果由市场参与者制定，则所有相关竞争者和供应商都可参与这个过程，当具有公平、客观的系统来监督和审查经批准的产品或供应商名单时，不太可能出现竞争问题。 13. 越能证明合作协议的益处惠及消费者，该协议获得豁免的机会就越大，且受到质疑的可能性越小。2514. 实践中，如果协议的可持续效益与气候变化或环境可持续的其他方面有关，协议更有可能得到豁免（或不被质疑）。2615. 越是能证明在受可持续协议影响的市场上仍有竞争，有关安排被质疑的可能性就越小，协议就越有可能从豁免中受益。27B.“不可为”及更可能产生竞争法问题的情形和协议条款大多数使可持续协议更受竞争法约束，更不可能从豁免中获益以及更有可能受到竞争管理机构质疑的情形和协议条款，都基本上与前文A部分讨论的情况相反。鉴此，本节只简要介绍部分较重要指标企业拥有较高的市场份额。28 企业有能力独自实现所寻求的可持续发展利益（在足够的规模和合理的时间范围内）。合作可能会对价格等重要的竞争参数产生重大影响。当合作蔓延到关企业间竞争的其他领域或方面时。22 进一步参见委员会横向指南草案[注 9]第 561 至 575 段，特别是第 572 段的“软安全港”。23 这不应该被理解为，仅仅因为一项协议具有值得称道的的目标，并将产生重大的可持续性利益，就可以自动获得竞争法豁免。对于可持续性协议来说，不存在“免罪金牌”。 24 例如，参见欧委会横向指南草案的第 577 至 579 段（注 9）。25 欧盟委员会明确了三种类型的消费者利益。1. 个人使用利益例如使用有机肥料种植的蔬菜可能味道更好和/或更健康）；2.个人非使用价值利益例如消费者认为由可持续种植和采伐的木材制成的家具更好，因为它减少了森林砍伐，而不是因为它的质量更好；3.集体利益例如减少污染或温室气体排放的协议（横向指南草案第 588 至609 段[注 9]）。26 尽管欧盟委员会的指南草案对“可持续性”给出了非常宽泛的定义（第 543 段），但实际上根据欧洲绿色协议，大部分的重点是环境的可持续性。荷兰竞争管理局将 “环境损害 “协议挑出来，根据荷兰法律给予更有利的待遇（见注 9 荷兰指南草案的第 45 至 52 段）。另见注 11 中提到的对奥地利法律的修改。27 事实上，根据欧盟及其成员国法律，一定程度竞争的持续是豁免的前提条件（见注 9 欧盟横向合作协议指南草案第 101 条第 3 款及 610 至 614 段）。 28 虽然在某些情况下，如果要实现必要变革，特别是在有搭便车风险的情况下，高市场份额可能是必要且合理的。【欧盟委员会指南草案（见注 9）第 575 段对此有所说明】 13 很难证明消费者将从合作中受益。以上五点并不必然成为企业合作障碍，但出现这类情形意味着需要仔细研究合作的具体背景，并向可能与项目有关司法辖区寻求建议。国际商会竞争政策与可持续发展工作组ICC 阿根廷 Pablo Cortinez，阿根廷贸易和服贸商会教授ICC 玻利维亚 Polina Chtchelok，ESPCS Corporate Environmental Advisors合伙人ICC 巴西ICC 智利 Claudia Andrea Lopez Monterrey ， ESPCSCorporate Environmental Advisors法人Paola Pugliese，Demarest合伙人Elżbieta Buczkowska，贝克·麦坚时律所顾问Natalie Flores，贝克·麦坚时律所律师ICC 中国 ICC 哥伦比亚 ICC 厄瓜多尔ICC 法国程晓峰，竞天公诚律师事务所合伙人邓志松，大成律师事务所高级合伙人孟衍，晶澳太阳能科技股份有限公司合规经理Carlos Edwin Camarillo,Universidad Área Andina科学与工程学院院长Jorge Alexander Cortés ， Institución Universitaria Colegios DeColombia教授Carolina Espitia，Central University环境工程项目主任Dora Cecilia Gómez，UniversidadLaGranColombia合作部主任EdwinGonzález ， Antonio Nariño University 环境工程学院院长 IngridGuete，CCB顾问Emmanuela Leal, Global International PR of Colombia商务专员 Juan David Morales ， Consejo EmpresarialColombianoParaDesarrollo Sostenible可持续发展事务经理Adolfo Naranjo，Central University教授Juan Camilo Pinzón，Corporación Punto Azul 运营经理Angela María Plata，Universidad Sergio Arboleda气候变化应对及适应主管María Eugenia Rinaudo，Ean University可持续发展事务专员Ana Patricia Rozo， Central University生物学项目主管Daniel Castelo，Bustamante Fabara主管JuanAndrésGortaire，HekaLawFirm合伙人Nicole Kar，年利达律师事务所合伙人 Patrick Thieffry，Member of Paris New York Bars独立仲裁员 ICC 意大利ICC 墨西哥ICC 荷兰ICC 巴拉圭ICC 西班牙ICC 瑞典 ICC 瑞士ICC叙利亚阿拉伯共和国ICC 土耳其ICC 英国 ICC 美国 Johann Brück,Hermanns Wagner Brück-Rechtsanwälte律师Paolo Chiricozzi, Enel SPA反垄断与国家补贴业务欧洲部门主管Elisa Geraci，Freebly Benefit Law Firm公司法、MA、金融、可持续发展业务负责人Paolo Rotelli，Consorzio Polo Tecnologico Magona工程师Carlos Mena，Creel, García-Cuellar, Aiza Y Enriquez, S.C. 合伙人Alejandro Mendiola Díaz, Nader, Hayaux Y Goebel, S.C. 合伙人Gerrit Oosterhuis，Houthoff合伙人Antonella Salgueiro，ICC 巴拉圭国家委员会代表Mónica Sánchez Soliva，Telefonica Sa Beatriz Sanz资深竞争法顾问Fernández-Vega，Telefonica S.A. 竞争事务主管 Sarah Hoskins，Mannheimer Swartling可持续事务主管Per Karlsson，Advokatfirman Per Karlsson CoAb创始合伙人Karin Roberts，Delphi律师Ian