“双碳”目标下中国碳期货国际交易的法律适用

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“ 双碳 ”目标下中国碳期货国际交易的法律适用 [摘要 ] 目前，中国碳期货国际交易有两种模式，一是碳期货交易所并购，二是碳期货品种联网交易。相比碳期货交易所并购模式，碳期货品种联网交易模式更有可能促使中国碳期货国际化的目标实现。但当前的中国碳期货制度面临缺少境外碳交易法律认可的期货品种、市场准入规则阻碍国际交易、碳期货跨境监管与合作存在阻碍等挑战。因而，需要从构建碳期货国际交易的框架协议，发展碳信用跨境抵消机制，适当放开投资者准入规则，推动中国碳期货监管法律域外适用等方面完善碳期货制度，促进中国碳期货交易的国际化。 [关键词 ]“ 双碳 ”目标；碳期货；国际交易；碳排放权 [DOI 编号 ] 10 .14180 /j.cnki. 1004 - 0544 .2022 .05 .014 [中图分类号 ] D 912 .28 ;D 912 .6 [文献标识码 ] A [文章编号 ] 100 4 - 0544 （ 2022 ） 05 - 0 117 - 11 作者简介李松洋（ 1992 ），男，武汉大学国际法研究所国际法学博士研究生。 □ 李松洋（武汉大学国际法研究所，湖北武汉 430072 ）中国积极参与全球气候治理，为了履行国际责任，展现大国担当，承诺到 2030 年前实现碳达峰、2060 年前实现碳中和（即“ 双碳 ”目标） [1 ] 。经实证分析，碳排放权交易市场能有效提高中国的碳减排效率 [2 ]p 20 ，但碳交易市场实质是传递碳资产的价格信号 [3 ] p 132 。尽管全球尚未出现统一的碳交易市场，但是国际碳交易规则与国内碳交易规则互为影响 [4 ] p 120 。而碳排放权交易市场有效有序地发展离不开市场定价机制和政府定价机制，这两种机制的协同推进需要法律的保障 [5 ]p 32 。因此，国际碳资产的价格受到碳交易规则和机制的影响。进而，全球呈现出一种国际法主体凭借自身碳交易市场机制，试图塑造国际碳交易规则体系和抢夺碳资产定价权的趋势 [6 ] p 103 - 104 。诸如欧盟正试图通过调整碳税、扩大碳交易市场范围、修订碳交易规则，来完善碳资产定价机制 [7 ] p 184 - 186 ；以国际民航组织、国际海事组织等代表性行业组织所发起的国际碳交易机制，加剧了国际碳资产定价权的争夺 [8 ]p 61 。与此同时，中国国内碳资产的价格受到国际碳期货价格影响，但国际碳期货市场却存在较大的不确定性 [9 ] p 78 。中国正在探索如何构建国内碳期货市场 [10 ]p 142 - 143 。发展碳期货市场可以有效对冲国际碳期货市场风险，开放中国碳期货市场可以为中国建立碳期货国际定价中心创造有利条件 [11 ]p 99 - 104 。所以，中国在发展国内碳期货市场的同时，需要研究如何促进碳期货的国际化。笔者以 | | nullnull nullnull · 社会与法治 · ·· 117 发展中国的碳期货国际交易为研究主题，尝试分析通过何种模式实现中国碳期货的国际交易，其中面临哪些法律与政策的挑战，如何应对这些挑战。一、中国碳期货国际交易的两种模式当前主要的碳期货国际交易有碳期货交易所并购模式和碳期货品种联网交易模式。这两种模式所要求的法律基础不同，实现国际化交易的难易度不同，对国际碳交易秩序的影响不同。中国在发展碳期货国际交易时，一方面需要同时借鉴两种模式的实践经验，另一方面需要结合国情与国际形势对碳期货国际交易市场不同发展阶段有所侧重。（一）碳期货交易所并购模式在 2005 年到 2010 年前后，全球期货市场出现交易所合并浪潮。电子交易系统的成熟和普及为交易所并购提供物质基础，欧盟颁布的投资者服务指令（ 1997 ）为交易所跨国合并提供法律基础 [12 ]p 149 - 150 。目前出现的交易所合并浪潮主要以跨国合并为主，合并之后实现了交易规则、交易平台、结算系统的统一 [13 ]p 72 。交易所并购实际就是期货设施跨市场、跨法域的互联互通，通过交易所跨国并购实现跨境做市、跨境经纪，满足双边市场交易主体的跨境交易需求。金融衍生品交易所的合并日渐成熟，其监管机制也逐步完善。洲际交易所（ ICE ）先后收购英国的国际石油交易所（ IPE ）、纽约期货交易所（ NY ⁃ BOT ）、气候交易所（ CLE ）、泛欧交易所集团（ NYSE Euronexxt ）等交易所，进而使业务发展至欧洲、北美、亚洲。多年来的收购实践为洲际交易所国际化经营积累经验，该交易所成功地通过收购实现业务、客户、产品的丰富与全球化 [12 ]p 181 。尽管中国内地缺乏期货交易所海外并购的实践经验，但香港交易所并购伦敦金属交易所（ LME ）可为之后的中国交易所海外并购提供借鉴。香港交易所的并购既促进了自身向全能交易所的转型，又可以利用子机构 “ 前海联合交易中心 ”，形成内地香港国际市场的业务链接模式 [14 ] p 21 。针对交易所跨国并购，各国从鼓励国际竞争、拓展本国政治影响力、维系金融安全等角度，积极利用反垄断机制，灵活规制交易所跨境并购行为 [15 ]p 55 。同时，在碳金融领域交易所并购正逐步发展成为一种趋势。以欧盟碳交易体系为例，该体系下的主要五大碳排放权交易所都采取并购模式。欧洲气候交易所 ECX 是欧盟第一个碳金融交易所，它是由芝加哥气候交易所和洲际交易所的子公司共同持股成立；该期货交易所的产品就包括以欧盟排放配额为基础的期货合约和以核证减排额为基础的期货合约 [16 ] p 289 。并且，加拿大与美国合作，共同设立了蒙特利尔气候交易所。因此，从国外碳交易市场的交易所发展角度分析，可认为碳排放权交易所并购是全球碳交易合作的主要模式之一。期货交易所的并购，乃至碳排放权交易所的并购，表面上是一种单纯的市场经济行为，但实质上是金融资本在碳交易领域的扩张。金融资本可以影响东道国的金融政策、碳交易政策，服务于自己的经济利益。碳交易所并购是欧美碳金融资本通过交易所垄断，塑造全球碳金融交易商业惯例，形成国际习惯，进而主导国际规则。虽然在碳期货领域资本有文明化趋势，主要表现为以金融手段应对、减缓气候变化，并在碳交易所并购和竞争基础上促使全球统一碳交易市场的形成，进而促使全球碳经济体系形成和市场化发展。但资本的全球并购行为是为了谋取最大的剩余价值，获得增值资本。以跨国公司为代表的资本实体就曾利用经济优势影响国际政治，具体表现在以干涉他国内政，作为母国影响他国的手段，影响国际议题等方面 [17 ] p 11 - 12 。目前的国际经济秩序是以美欧资本主义国家为主导的，其中绿色金融、碳排放权交易市场体系是在欧盟的大力推动下建立的。因此，当前碳交易所并购趋势下的国际碳金融发展是不充分、不平衡的。相对而言，在全球气候治理过程中，中国以人类命运共同体、主权平等、和平正义、可持续发展为价值取向 [18 ]p 467 - 469 ，以“ 创新、协调、绿色、开放、共享 ”发展观为指引，通过“ 绿色丝绸之路 ”建设，助力气候变化南南合作，推进全球生态文明建设 [18 ] p 473 。因而，中国碳期货交易所参与全球并购既是中国碳期货交易国际化发展的需求，又是国 ·· 118 际碳金融治理规则体系朝着“ 共商、共建、共享 ”方向发展的需要。（二）碳期货品种联网交易模式碳期货品种联网交易模式指的是同样的碳期货品种在两个以上不同法域之间的多个期货交易所共同上市，交易主体可以通过某一交易所交易另一交易所的碳期货品种，不同交易所之间可以进行交割结算。此种模式下交易的法律和规则因法域的不同而有差别，但又存在一种链接机制，使碳期货跨境交易成为可能。商品期货的跨境联网交易、交割和结算已有不少案例，并成为期货国际化的一种主要方式。与此同时，中国已开展商品期货跨境联网交易的尝试。以纸浆期货为例，2020 年 9 月挪威纸浆交易所挂牌上市上海期货交易所的纸浆期货合约；挪威交易所使用上海期货交易所的纸浆期货合约交割结算价为基准，扣除税费后转换为美元进行现金交割。碳期货品种联网交易已有一定的国际先例。美国加利福尼亚州和加拿大魁北克达成协议，于 2014 年开展双方的碳交易市场链接，碳排放权配额及期货等衍生品可进行跨境交易 [19 ] p 71 。而欧盟也积极拓展欧盟碳期货的跨境交易合作范围，先后同澳大利亚和瑞士达成协议，开展碳交易市场链接。碳期货品种联网交易模式与碳期货交易所并购模式存在明显的差别。前者是各国在不同交易体系和法律制度之间互相承认碳排放权配额，可以进行跨境交易，并且利用各自交易体系下的碳现货、期货的不同减排成本实现各交易主体的减排目标。而后者强调通过交易所的并购，推动形成统一的交易制度，其主要是利用了制度机制的整合，减少制度不统一的阻碍，最大限度发挥制度成本的优势。碳期货品种联网交易模式并不要求形成统一的交易制度体系，只需要在配额分配、监测核查、价格控制及抵消等方面的规则存在兼容性，以便于跨境交易即可 [19 ]p 70 。一项法律制度安排能否起到作用，关键在于它是否改变法律关系主体的信念。这种信念改变是法律关系主体对预期的改变，即在这一法律规则影响下，某一法律关系主体会改变对其他法律关系主体的预期，其他法律关系主体也会改变对某一法律关系主体的预期 [20 ] p 56 。问题是这种信念的改变需要法律关系主体的接受。在经济全球化和气候变化的共同威胁下，似乎国际法主体更容易达成共识，形成全球统一的制度安排。无论从理论角度还是实践角度，都证明了国际共识的达成需要利益相关方长时间的反复博弈，制度建构的成本巨大。碳交易制度下的碳现货、期货的跨境交易对于交易主体、国际金融市场、国际现行金融制度和其他国际法律制度来说是新事物。新事物的尝试能否成功，取决于参与主体的意会知识，这是一种通过实践获得的认知 [21 ] p 309 ；主体所在的自然地理环境、文化习俗、民族性格等会深刻影响主体参与全球碳交易的认知 [21 ]p 387 。因此，从理论角度分析，碳交易所并购模式下统一碳期货交易制度安排的共识形成难度较大。这也是为什么目前只有欧盟形成了区域性的统一碳交易制度。此外，从全球治理的实践角度分析，京都机制的形成和巴黎协定的达成都耗时多年，而这并非独例；关贸总协定历经八轮谈判从 1947 年到 1986 年，前后耗时近半个世纪，但也未最终正式生效。因而，全球统一的法律制度体系的建成并非易事，而灵活的双边、多边制度安排可能更容易形成共识。由此看来，碳期货品种联网交易模式更有可能促使中国碳期货国际化目标的实现。二、中国碳期货国际交易的法律挑战发展碳期货国际交易，中国主要面临三个方面的法律挑战，首先是碳期货品种的法律认可，其次是市场准入的开放，最后是交易的跨境监管合作。（一）缺少境外碳交易法律认可的期货品种商品期货是以实物商品为标的物的期货合约，金融期货是以金融商品为标的物的期货合约，而碳期货的标的资产碳现货的定义和分类决定了碳期货的价值。碳交易市场机制是围绕碳排放制度建立起来的，而碳排放权的产生有不同的法律背景，因此碳排放权基础资产本身有不同的法律意义。目前主要分为两类一是碳排放权配额，国 ·· 119 际市场上主要有“ 分配数量单位 ” AAUs （ As ⁃ signed Amount Units ）和“ 欧盟碳排放额 ” EUAs （ Europe ’s Emission Allowances ）；二是碳排放信用，即联合履约机制下获得的“ 减排单位 ”（ ERUs ）和清洁发展机制下获得的“ 核证减排量 ”（ CERs ） [22 ] p 53 。 AAUs 是京都议定书第 17 条确立的排放交易机制给予议定书附件一中发达国家的碳排放单位，允许这些国家之间进行配额交易。 EUAs 是欧盟碳排放体系下直接分配给受该机制规制的工业企业的碳排放配额；而 ERUs 和 CERs 分别是发达国家帮助其他发达国家减排获得的碳排放配额、发达国家帮助发展中国家减排获得的碳排放配额。碳交易市场建立的初衷是利用经济手段减少碳排放，虽然上述的国际市场主要碳基础资产都能起到减排作用，但问题是除了 CERs ，其他碳基础资产对于中国目前没有任何法律意义和减排效应。中国的减排义务是自主承诺，一方面中国碳交易体系下的自愿减排认证额度对于境外交易主体没有实际意义，不能抵消该交易主体的法定减排义务；另一方面只有 CERs 既能获得中国碳交易体系和国际交易体系的认可。因而，主要问题是中国碳期货的品种应该如何创设才能获得境外碳交易体系的法律认可。（二）碳期货市场准入规则阻碍国际交易期货交易管理条例第 17 条规定期货公司可以经营境外期货经纪、期货投资咨询等境外业务。而想要从事境外期货交易，现行管理条例并没有进行明确说明，只是在第 42 条表述为“ 由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制订 ”。该条只能说明中国政府会对从事境外期货交易行为进行规制，什么主体有资格参与境外期货交易并没有明确。 2007 年版的期货交易管理条例第 46 条第 1 款为 “ 国务院商务主管部门对境内单位或者个人从事境外商品期货交易的品种进行核准 ”。第 2 款、第 3 款内容与现行条例 42 条内容相差不大。梳理 2007 年版的管理条例，有学者认为未经批准，任何直接或间接从事境外期货交易的行为都是违法的 [23 ]p 165 。换言之，按照 2007 年的规定，只有国务院商务主管部门才有权批准法人或自然人参与境外碳期货交易。然而，2017 年的规定似乎更为模糊，只表明境外期货交易行为受到相关部门制定的法律法规规制，这只是规定了境外期货交易管理规定的制定主体，但没有明确这一行为的主管机关。在 2021 年之前，可以明确参与境外期货交易的只有国有企业。根据国有企业境外期货套期保值业务管理办法第 5 条，国有企业只有在证监会许可的情况下，从事境外期货业务。但是中国证监会在 2021 年 1 月 15 日发布关于修改、废止部分证券期货制度文件的决定，决定国有企业境外期货套期保值业务管理办法废除。但国家外汇管理局 2013 年发布的关于国有企业境外期货套期保值业务外汇管理有关问题的通知仍然有效。由此产生的问题是有企业参与境外期货仍然要受到规制，同时主管国有企业境外期货的机关不明确，规范国有企业境外期货行为的法律规范缺失。证监会的决定只是表明国有企业不要向证监会申请许可，不排除受到国有资产监督管理机构等部门的规制。与此相反，境外交易者可以通过境外交易者和境外经纪机构从事境内特定品种期货交易管理暂行办法参与中国境内期货交易。但问题是碳排放权交易管理办法（试行）并没有对境外交易者参与碳排放权现货和期货交易做出规定。因此，现行中国法律体系下，境内外交易者是否具有进行跨境碳期货交易的法定资格尚不明确。（三）碳期货跨境监管与合作存在阻碍一方面，碳期货的金融属性增加了监管的难度。碳期货属于金融衍生品，具有关联性广、高杠杆的特征。碳期货的交易主体之间具有广泛的关联性，不仅涉及直接交易主体标准合约的设计者、期货交易多空双方，还涉及开展碳金融业务的商业银行、投资银行、保险公司、第三方中介机构等，造成了碳期货及其他碳金融衍生品在集中的交易机构之间累积市场风险。此外，碳现货、远期、期货、期权、互换等碳金融交易品种之间具有联动性和风险传递性 [12 ]p 232 ，一旦碳期货市场风险加剧，有可能危害整个碳交易市场的稳定性。碳期货交易采取的是一种保证金交易，具有高杠杆性，过度投 ·· 120 机会造成风险和损失的扩大，甚至可能严重危害金融系统的安全。因此，碳期货的监管不仅是碳期货市场的监管，还涉及其他碳金融业务的功能性监管和跨市场监管，在信息交流和制度衔接方面增加了监管的难度。另一方面，法律协同机制不完善增加了碳期货跨境监管与合作的难度。“ 长臂管辖权 ”导致碳期货的监管重叠和冲突。“ 长臂管辖权 ”是跨境监管矛盾和冲突的核心问题，即本国监管机构如何对境外投资者实施法定监管权 [24 ] p 115 。“ 长臂管辖权 ”涉及的是本国机构采取何种途径确保对境外交易者监管的合法性以及监管的执行。本国的监管法规只对碳期货交易主体是本国公民或本国企事业单位及在本国境内交易的境外交易主体具有效力。尽管在大多数国际金融法教科书中，认为国家的金融监管法规也是国际金融法的法律渊源，但在实际监管执行中外国金融监管和司法机关并不认可他国的金融法规在本国的效力。虽然中国证监会可以通过国际证监会组织 IOSCO 的国际证监会组织原则和谅解备忘录进行跨境监管合作，但是国际证监会组织原则和谅解备忘录的法律层级和效力并不能实现“ 长臂管辖权 ”。但是“ 国际法渊源只是自身作为形成法律方式的那两个渊源，即惯例和条约 ” [25 ]p 11 。因此，中国对境外碳期货交易者的监管必须依据条约或国际习惯法，才可能得到交易者所在国的认可。国际证监会组织原则既不是国际条约，也不是国际习惯法，对于跨境监管没有法律效力。尽管中国与诸多国家通过签订谅解备忘录的形式建立合作机制，但存在较大局限性；同时，中国碳期货跨境监管与合作缺乏统一的法律依据并且面临多部门联合执法的挑战 [11 ]p 130 - 131 。三、中国碳期货国际交易的法律与政策应对中国的碳期货国际交易需要稳步推进，配套政策和法律的设计要符合碳期货国际市场的需求，逐步推出各种碳期货国际化品种 [26 ] p 50 。此外，国际证券在各国流通受到各国国内法的限制，各国重点关注的是投资者的保护以及如何通过国际证监会组织的相关倡议进行监管治理与合作 [27 ] p 1588 。但在开展碳期货国际交易时，中国不能因保护投资者过度而限制市场准入，并且应该处理好与外国交易规则的兼容问题和协调好监管合作，保障碳期货国际交易的有序发展。（一）国际交易采取碳期货品种联网交易模式碳期货国际交易的实现较大程度上取决于碳现货市场跨境链接制度。现货市场在交割、物流、金融、信息等方面的市场服务功能，可以促进期货市场与现货市场的对接，推动跨境交易的实现 [28 ] p 140 。在碳市场交易跨境链接方面，国际上主要有伞形对接模式和平行对接模式。伞形对接模式要求合作的区域或国家让渡一定程度的立法权，从而构建统一的碳交易制度，确保各区域的碳配额等碳现货可以相互自由流通 [19 ] p 63 。而平行对接模式是在一定程度上兼顾合作国家之间的政治、经济因素，通过制度协调，扩大碳配额分配、监测核查、价格控制以及碳配额与碳信用抵消等方面规则的兼容性，进而使碳市场交易跨境链接成为可能 [19 ]p 70 。而碳期货的国际交易模式实质上采取的交易制度设计与碳现货市场一样。碳期货交易所并购模式是通过交易所并购实现碳现货交易制度的统一，与碳现货市场的伞形对接模式相同。碳期货品种联网交易模式要求的合作层级较低，只要碳期货品种在双边、多边市场可以实现碳现货的交割，即与期货品种相对应的现货能够被各自碳交易市场认可，就能实现跨境交易。这种模式与平行对接模式相同，采取的是协调交易制度的路径，降低了制度统一的成本，提高了跨境交易实现的可能性。碳期货交易所并购模式反映了集体理性与个体理性的矛盾。统一的碳期货交易制度，有利于形成统一的全球碳交易市场，更好地发挥市场机制治理气候变化的作用，提高治理效率，减少治理成本。但是全球治理总成本的减少，并不代表单个国家的成本减少。因为，统一的碳交易市场意味着统一的交易规则，主导交易规则的国家可以凭借对碳交易所的垄断控制，掌握碳交易国际规则的主导权和定制权，通过对国际碳交易的主导权实现其政治目的 [29 ] p 75 。统一碳交易制度符合集体理性，但是在具体规则制定过程中，不可避免地引 ·· 121 起利益相关方基于个体利益最大化，角逐碳交易的话语权，因而造成集体行动的困境，阻碍国际合作的形成。期货品种联网交易模式通过减少制度博弈的参与者，减少协商成本，降低合作制度的构建成本，使碳期货国际交易成为可能。 1 . 构建碳期货国际交易的框架协议。多边条约可以促进多边行动，解决集体行动问题，诸如环境保护领域的“ 公地悲剧 ” [30 ] p 72 。但具有详细规定的京都议定书却在气候治理领域没有成功实现治理目标。另一种多边条约框